A partir de janeiro deste ano, passaram a valer as novas regras para recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no comércio eletrônico. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87, em vigor desde abril de 2015 com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2016, os estados de origem dos produtos passam a recolher 60% da diferença entre a alíquota do estado de destino e a sua alíquota interna de ICMS, ao passo que 40% ficam para os estados de destino.

Nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS (pessoa física ou jurídica), localizado em outro estado, será adotada a alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%, conforme o estado de destino) e caberá ao estado do destinatário o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual.

O comércio eletrônico tornou-se, nos últimos anos, objeto de disputa entre os estados, lembra o advogado tributarista e sócio da Souto Correa Advogados, Anderson Cardoso. Até 2015, o ICMS de mercadorias compradas de maneira remota ficava integralmente com o estado de origem, devido à falta de legislação para regulamentar o consumo à distância.

Para tentar reverter essa situação, 20 estados de regiões menos favorecidas pelo modelo vigente até então - a região Sudeste abriga o maior número de empresas de comércio virtual, firmaram em 2011 o Protocolo ICMS 21, junto ao Confaz. A partir deste protocolo, os estados prejudicados passaram a exigir o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais e deixou-se de recolher a alíquota integralmente no estado de origem.

Em setembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal declarou o Protocolo 21 inconstitucional, defendendo a necessidade da criação de uma emenda que regulamentasse a questão. "Após este fato, os estados passaram a se movimentar para alterar a constituição federal de maneira a permitir a repartição dessa receita progressivamente, de modo que no final, a diferença do ICMS interestadual ficasse integralmente com o estado de destino", explica Cardoso, que também é vice-presidente e coordenador da Divisão Jurídica da Federação das Associações Comerciais e de Serviços do Rio Grande do Sul (Federasul).

Atendendo a essa demanda, o governo publicou a Emenda Constitucional (EC) nº 87, que prevê a divisão do recolhimento de ICMS para os estados de origem e de destino de forma progressiva. Sua meta é que em 2019 todo o recolhimento da diferença passe a ficar somente com o estado de destino. A partir da sua entrada em vigor, "todas as empresas que realizam transações com outros estados deverão emitir um documento para o estado de origem e outro para o estado de destino, além da exigência de realizar uma inscrição estadual neste, chamada de GNRE (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais)", aponta Cardoso. "Desta forma, uma empresa que transaciona com mais de um estado, pode chegar a ter 27 obrigações semelhantes", exemplifica Cardoso.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 entrou em vigor em abril de 2015, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2016. Sua regulamentação, o Convênio ICMS 93/2015, foi publicada em 21 de setembro do ano passado. Pelo Convênio ICMS nº 152/2015, os estados acordaram que, até 30 de junho de 2016, a fiscalização relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas no Convênio ICMS nº 93/2015 terão caráter exclusivamente orientador, desde que haja o pagamento do ICMS. Cardoso destaca que isso não afasta a aplicação da nova sistemática, especialmente o recolhimento do ICMS incidente em operações e prestações interestaduais a consumidor final, não contribuinte do imposto. Com a nova medida, o recolhimento do imposto irá para o estado de destino da mercadoria. O objetivo, segundo o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), é fazer a partilha do ICMS entre os estados.

Prejuízos do e-commerce podem chegar a R$ 5 bilhões

As perdas segmento de comércio eletrônico podem chegar a R$ 5 bilhões com a aplicação da norma na íntegra. O cálculo é da Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), pesquisa realizada pela plataforma Loja Integrada ouviu mais de 250 varejistas virtuais no Brasil e aponta que mais de 40% dos entrevistados ainda não se adequaram à nova regra do ICMS e que 30% desconhecem a forma de cobrança de imposto e suas aplicações. O levantamento mostrou, ainda, que 73% dos lojistas acreditam que o processo burocrático para a emissão das notas seja o fator que mais dificulta o cumprimento da regra e, enquanto 18% apontam que a falta de informação ou divulgação da medida atrapalha o processo.

O temor da ABComm é que muitas empresas fechem as portas em função das mudanças tributárias. "Além disso, haverá mais empresas operando na informalidade e deixando de vender para outros estados", acredita o presidente da entidade, Mauricio Salvador. O dirigente lembra que, de acordo com a legislação, as empresas devem se conveniar às secretarias de Fazenda de todos os estados com os quais mantém relação comercial. No entanto, Salvador algumenta que cumprir a determinação em até seis meses é praticamente impossível.

A orientação da ABComm é que as empresas selecionem as lojas virtuais que representam maior volume de vendas e efetue convênio apenas nesses casos. A entidade pretende entrar com mandatos de segurança coletivos contra as novas regras.

Para o diretor da Direto Contabilidade, Gestão e Consultoria, Silvinei Toffanin, as empresas já estão tendo que agregar custo administrativo para atender aos recolhimentos em separado - destino e remetente. "Estes custos devem ser anexados a cada nota fiscal de venda ou a empresa deverá se inscrever em cada estado para recolher mensalmente as guias, ou seja, terão que cumprir obrigações locais de cada estado, que infelizmente não são uniforme", pontua Toffanin.

Decisão cautelar libera MPEs das mudanças

A grande crítica à mudança nas regras de recolhimento dos impostos em relação às vendas interestaduais destinadas ao consumidor final consistia na sua aplicação, também, às empresas de micro e pequeno porte. Para os especialistas, as regras do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) ignoravam o princípio de diferenciação de micro e pequenas empresas (MPEs), que atualmente correspondem por 70% do mercado de e-commerce no Brasil, e à necessidade de contarem com uma tributação unificada.

As grandes atingidas seriam as optantes pelo Simples Nacional, já que o diferencial de alíquota do ICMS devido ao estado de destino não está abrangido no valor mensal recolhido pelas MPEs mediante o Documento de Arrecadação Simplificada (DAS).

Contudo, na semana passada, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz. A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Para o presidente do Sescon/SP, Márcio Massao Shimomoto, a liminar é uma grande vitória. "A regra de partilha do ICMS pegou as empresas de surpresa, pois o novo sistema aumentou a burocracia, os custos e a carga tributária", destaca o dirigente. Outra preocupação, segundo ele, é a possibilidade de a medida provocar aumento no preço final dos produtos e causar dificuldades do ponto de vista operacional. "Muitas não teriam estrutura para cumprir as exigências fiscais", setencia. Shimomoto espera que a decisão de suspensão se mantenha para garantir o direito de tratamento diferenciado dos pequenos negócios.

Na decisão, o ministro Dias Toffoli utiliza como embasamento o estudo realizado pelo Sescon/SP em conjunto com a Federação Nacional das Empresas de Serviços Contábeis (Fenacon) sobre o impacto das novas regras para as micros e pequenas empresas em virtude do expressivo aumento da carga tributária, segundo o qual 70% delas teriam o negócio inviabilizado.

A cláusula 9ª do documento que regulamenta a Emenda Constitucional nº 87 era o principal foco de discussão das entidades representativas por tratar especificamente da obrigação das empresas do Simples Nacional em aderirem às novas regras. Conforme decisão do ministro, tal obrigatoriedade invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional.

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, "tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição", violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar nº 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

O objetivo das ações movidas também por entidades como ABComm era afastar os dispositivos reconhecidos como inconstitucionais da atual regulamentação da matéria. Contudo, não irão colocar fim à mudança promovida pela EC nº 87 na repartição entre os estados do ICMS incidente em operações e prestações interestaduais a consumidor final, não contribuinte do imposto.

ABComm também solicita a suspensão de outras disposições. Os argumentos são de que a clásula 1ª desrespeita a própria Constituição Federal por suprimir matéria de competência de lei complementar. As cláusulas 2ª e 6ª criam base de cálculo não prevista em lei. Por fim, a cláusula 3ª fere o princípio de não cumulatividade do ICMS por gerar crédito apenas para o estado de origem.

Decisão publicada ontem pelo Confaz e Receita no Diário Oficial da União prorroga até 20 de abril o prazo para que as MPEs do comércio virtual enviem declarações com as novas regras de recolhimento de ICMS. Apesar das reclamações de micro e pequenas empresas, o Confaz defende a obrigatoriedade de que essas companhias sigam as novas regras para pagamento de ICMS.